Frans Pennings is hoogleraar sociaal recht aan de Universiteit Utrecht

Newtonlaan 201

3584 BH Utrecht


f.pennings@uu.nl

In voorbereiding

F. Pennings en S. Peters, Europees arbeidsrecht, vijfde druk. verwacht zomer 2021.

Nieuwe druk van Europees sociale zekerheidsrecht. en European Social Security Law, zodra herziening van verordening 883/2004 gereed is

2022: tweede editie van Handbook of European social security law (with Gijs Vonk)

Nieuwe publicaties

‘Het spanningsveld van de loyale samenwerking: de casus van de export van werkloosheidsuit-keringen’, in L. A Campo e.a. (red), Loyale samenwerking binnen de EU. Den Haag: Boom-juridisch, 2020, pp. 205-220.

‘The discussion on the revision of the coordination rules of unemployment benefits – a battle-field between East and West’, 22(2) European Journal of Social Security 2020, p. 148–162.

'Commissie Borstlap en de sociale zekerheid. Tijdschrift Recht en Arbeid, 2020, nr. 6/7, p. 11-17.

Het nut van rekenmeesters

column Frans Pennings In Tra 2021


In december 2020 verscheen het rapport Sociale zekerheid en flexibele arbeidsmarkt van de Algemene Rekenkamer. Anders dan de titel doet vermoeden, gaat dit rapport niet over zaken als toegang tot bepaalde uitkeringen, de hoogte en duur ervan, of over premiedifferentiatie. Eigenlijk gaat het over het spiegelbeeld van deze onderwerpen: waarop kunnen mensen terugvallen als het inkomen uit werk wegvalt, maar er geen recht is op een werkloosheidsuitkering?

De Rekenkamer heeft onderzoek gedaan naar de positie van mensen die gedurende de acht jaar van de onderzoeksperiode van de Kamer het merendeel van hun inkomen verwierven met flexibel werk. Door dit criterium werden studenten en scholieren uitgesloten, en werden gepensioneerden alleen meegenomen als hun hoofdinkomen uit werk voortkwam. Voor de beroepsbevolking komt de Rekenkamer dan tot de volgende aantallen: 4,8 miljoen werkenden ontvingen hun voornaamste inkomsten uit een vaste baan, 1,2 miljoen uit zelfstandig werk en 1,9 miljoen uit een flexibel contract.

Van deze 7,9 miljoen werkenden zijn er circa 1 miljoen mensen die tijdelijk inkomensverlies niet kunnen opvangen, omdat hun vermogen minder dan 1000 euro bedraagt en ze geen partner hebben die meer verdient dan een bijstandsuitkering. Toen ik dit las, vroeg ik me af waarom de Rekenkamer van zo’n lage norm uitging, want van 1000 euro als reserve kan niemand lang leven. Uit het achtergronddocument blijkt dat de Kamer is uitgegaan van de feitelijke bedragen waarover deze categorie kon beschikken.

Uit het onderzoek blijkt dat 20% van de werkenden met een flexibel contract niet over een vangnet beschikt, 9% van de zelfstandigen niet en daarnaast heeft ook 10% van de werkenden met vaste contracten geen buffer. Het rapport merkt op dat juist degenen met een flexibel contract het hardst een vangnet nodig hebben, aangezien ze vaak een periode zonder werk tussen twee contracten meemaken. Het blijkt ook dat het ontbreken van een buffer niet alleen een probleem is voor de jongere flexwerkers. In elke leeftijdsgroep hebben werknemers met een loopbaan van flexibele contracten anderhalf keer vaker geen buffer dan vaste werknemers.

De Rekenkamer heeft ook onderzocht of flexibilisering voordelen heeft, in die zin dat ze leidt tot meer structurele werkgelegenheid. Dat blijkt nauwelijks het geval; flexibel werk vervangt vooral vast werk. Wel komen werkenden die zonder flexibel te werken niet productief genoeg geacht worden om hun loonkosten terug te verdienen, nu wel aan een baan en dat kan leiden tot een lichte stijging van de werkgelegenheid. Voor de werkgelegenheid is er derhalve geen noodzaak van flexibilisering als zodanig, maar er is beleid nodig voor mensen die als (te) weinig productief worden beschouwd.

In zijn reactie op het rapport schrijft minister Koolmees van Sociale Zaken en Werkgelegenheid in twee zinnen dat hij het rapport met belangstelling heeft gelezen en dat hij in hoofdlijnen de analyse deelt. Hij verwijst verder naar de kabinetsreactie op het Rapport van de Commissie-Borstlap. In het nawoord van de Rekenkamer op deze reactie vindt de Rekenkamer het nodig op te merken dat zij ervan uitgaat dat bewindslieden en parlement gebruikmaken van de inzichten van het onderzoek. Kennelijk is er enige teleurstelling over het korte antwoord.

Het rapport van de Rekenkamer verdient inderdaad diepgaandere bespreking. Het is juist dat het Rapport van de Commissie-Borstlap het idee ondersteunt dat flexibilisering doorgeschoten is. Belangrijker is echter dat de Rekenkamer nu een aantal interessante accenten zet, zoals het aanwijzen van dat deel van de samenleving waar de problemen het grootst zijn en ook welke voordelen flexibilisering in ieder geval níet heeft. Dat zou kunnen helpen bij het maken van beleidskeuzes.

De Kabinetsreactie op het Rapport van de Commissie-Borstlap begint met op te merken dat het toekomstbestendig maken van de arbeidsmarkt een kwestie van jaren is. Benadrukt wordt dat het kabinet van oordeel is de laatste jaren op de goede weg te zijn door de verschillen tussen de vaste en flexibele contractvormen te verkleinen. Het kabinet merkt in de reactie vervolgens op hoe complex de opgave is om de tweedeling op de arbeidsmarkt terug te dringen en laat concrete maatregelen over aan het volgende kabinet.

Vervolgens wordt een breed overzicht gegeven van de verschillende aanbevelingen van de commissie en hoe het kabinet ertegenaan kijkt. Dit overzicht geeft waardevolle informatie over de verschillende beleidsterreinen. Het risico bestaat echter dat door een hele brede aanpak van de problematiek de urgentie om de noodzakelijkste maatregelen te nemen, uit het oog verloren wordt. Natuurlijk vraagt het coronabeleid veel bestuurlijke aandacht en wil de minister het volgende kabinet niet voor de voeten lopen. Maar een inventarisatie van de meest gewenste urgente maatregelen waaruit de Tweede Kamer en het volgende kabinet kunnen kiezen, zou heel nuttig zijn geweest om een zekere daadkracht aan de dag te leggen. Anders is de kans groot dat er ook na verkiezingen weinig gebeurt.

Uit de inventarisatie van de verkiezingsprogramma’s (waarover een bijdrage in dit nummer) blijkt dat politieke partijen maar weinig concrete maatregelen noemen om flexibilisering terug te dringen. We kunnen ongetwijfeld in het komende regeerakkoord nieuwe plannen verwachten. Een regeerakkoord lijkt een krachtig instrument, omdat tijdens onderhandelingen vaak overeenstemming kan worden bereikt over zaken waarover men het buiten een kabinetsformatie minder snel eens wordt. Naast het feit dat het democratischer zou zijn belangrijke plannen voor te stellen vóór de verkiezingen in plaats van erna, is het een gegeven dat een regeerakkoord lang niet altijd leidt tot nieuwe maatregelen. Neem het vorige akkoord, Vertrouwen in de toekomst. Menig voornemen hieruit dat betrekking heeft op de arbeidsmarkt, is uiteindelijk gestrand. U zult zich de voorstellen voor zzp’ers met laag tarief (‘altijd arbeidsovereenkomst’) en hoog tarief (‘opt out’) nog wel herinneren. Natuurlijk zijn ook voorgestelde maatregelen gerealiseerd, zoals premiedifferentiatie om flexibele arbeid terug te dringen, maar de oogst van het zittende kabinet op dit beleidsonderdeel is toch wat mager.


Het rapport van de Rekenkamer zou daarom gebruikt kunnen worden om nu al prioriteiten te stellen en daarover de verkiezingsdebatten te laten gaan. Uiteraard moeten we voor ogen houden dat de Rekenkamer een specifieke onderzoeksvraag had, zodat niet alle dilemma’s van de arbeidsmarkt even scherp belicht worden. Gelet op de dramatisch te noemen uitkomsten van dit rapport, is er aanleiding om de gesignaleerde problemen als eerste aan te pakken en biedt het rapport een basis voor prioriteiten.

Zo wordt voorgerekend dat de buffers voor flexibele arbeidskrachten aanmerkelijk kleiner zijn dan die van zelfstandigen. Ook valt op dat de voordelen van flexibilisering niet evident zijn. Tot slot blijkt dat er veel minder in scholing van flexibele arbeidskrachten wordt geïnvesteerd dan in die van vaste werknemers, zodat hun arbeidsproductiviteit geringer is, hetgeen weer reden is om hun flexibele inzet op de arbeidsmarkt te verlengen.

Het is daarom zinvol het rapport van de Rekenkamer in verband te brengen met dat van de Commissie-Borstlap en op basis daarvan keuzes te maken en aanbevelingen aan te scherpen. In laatstgenoemd rapport wordt bijvoorbeeld uitzendwerk als een van de drie rijbanen voor het verrichten van werk voorgesteld. De commissie stelt voor het verlichte ontslagregime voor uitzendwerk in tijd te beperken, hetgeen door het kabinet ondersteund wordt. Het rapport van de Rekenkamer roept echter de vraag op of dit genoeg is. Ook al worden de mogelijkheden van inzet van het uitzendbeding beperkt, langdurig werken op uitzendbasis zal als gevolg blijven hebben dat er slechts een heel klein vangnet wordt opgebouwd.

Het is maar een voorbeeld; ook bij andere onderdelen van de aanbevelingen van de commissie, zoals het tegengaan van (oneigenlijke) contracting, is het kabinet (veel te) aarzelend om met concrete maatregelen te komen. Het rapport van onze rekenmeesters lijkt me een dringend appel om onverwijld aan de slag te gaan en een actieplan te maken voor onderdelen die er als urgent uitspringen.


column TRA 2020/60


Dikastocratie: moet de wetgever niet de hand in eigen boezem steken?


In TRA 2020/34 heeft collega-redacteur Duk aan de hand van een analyse van Hoge Raad-beschikkingen onderzocht of dit college ‘politiek’ bedrijft. Hij concludeerde dat dit niet het geval is. Al denk ik niet dat veel lezers van dit blad een bevestigend antwoord op deze vraag hadden verwacht, het is in ieder geval goed dat een gedegen bijdrage aan dit debat is geleverd. Over de verhouding tussen rechter en wetgever is daarmee echter nog niet het laatste woord gezegd.

Laten we eerst naar de rechter kijken. Een voorbeeld. In de Victoria-beschikking geeft de Hoge Raad een opsomming van de manieren waarop een arbeidsovereenkomst gedeeltelijk kan worden beëindigd. Deze opsomming bevat geen toelichting op en discussie over eventuele gevolgen van de verschillende methoden. Dit kan natuurlijk ook maar heel beperkt in een beschikking. De opsomming roept echter wel veel onbeantwoord gebleven vragen op. Bijvoorbeeld, één van de genoemde beëindigingswijzen is dat de benadering van het arrest Stoof/Mammoet kan leiden tot gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst op voorstel van de werkgever. Bij mijn weten is dit arrest niet eerder zo geïnterpreteerd; in ieder geval doet zo’n interpretatie aanzienlijke afbreuk aan ontslagbescherming. Ook de niet-toegelichte overweging dat bij ontbinding op grond van wanprestatie geen transitievergoeding is verschuldigd, roept nogal wat vragen op. Waarom niet? En hoe ziet de Hoge Raad het voor zich dat een werkgever ontbindt op basis van wanprestatie (criterium: ernstige verwijtbaarheid) en dan de werknemer weer in dienst neemt? Of geldt een lichter criterium bij gedeeltelijke ontbinding? En moet de werkgever in dat geval een (schade)vergoeding aanbieden?


Een tweede voorbeeld. In de Kolom-beschikking oordeelde de Hoge Raad dat ook bij deeltijdbeëindiging van de arbeidsovereenkomst recht bestaat op een transitievergoeding. De transitievergoeding is immers enerzijds bedoeld als compensatie voor het ontslag en heeft anderzijds ten doel de transitie naar een nieuwe baan te vergemakkelijken. Of hiervan altijd sprake is, is niet van belang. De Hoge Raad gaf hiermee een uitleg die niet in de tekst van de wet of bedoelingen van de wetgever terug te vinden is.

De Hoge Raad heeft de taak de wet uit te leggen en aan rechtsvorming bij te dragen. Hierbij past dat hij soms een breder kader schetst waarin de betreffende rechtsvraag moet worden beantwoord en dat hij leemtes vult. De gegeven voorbeelden tonen echter dat hij ook vérstrekkende beslissingen neemt, waarbij hij verder lijkt te gaan dan nodig. Opmerkelijk detail is dat de vorm van de beschikkingen van de Raad veranderd is; sommige hebben kenmerken van academische werkstukken gekregen. Denk aan het al genoemde voorbeeld van de opsomming in de Victoria-beschikking. Ook bevatten beschikkingen voetnoten en geven ze uitleg aan een eerdere beschikking, met expliciete erkenning dat de daarin gebruikte bewoordingen tot een andere lezing aanleiding konden geven.
Bij deze vérreikende rechtsvormende en bijna academische invulling van de rol van de rechter zijn kanttekeningen te plaatsen. Zo is het nogal problematisch als niet-uitgewerkte stellingen worden betrokken, zoals in de genoemde Victoria-opsomming. In latere rechtspraak zullen deze immers als ‘bindend’ worden gevolgd, ook al zijn ze eerder vrij terloops gepresenteerd. De Hoge Raad had daarom beter kunnen volstaan met behandeling van de laatste door hem genoemde mogelijkheid voor gedeeltelijke beëindiging, die i.c. relevant was, namelijk dat de werkgever op basis van goedwerkgeverschap gehouden kan zijn akkoord te gaan met een voorstel van de werknemer tot gedeeltelijke beëindiging. Dat had een volledig antwoord in de zaak opgeleverd, met minder risico’s voor onbedoelde ontwikkelingen in de jurisprudentie.
Ook ten aanzien van de beslissing over de transitievergoeding bij deeltijdbeëindiging kan men aarzelingen hebben. Men kan de uitkomst wenselijk vinden, omdat betrokkenen hierdoor niet met lege handen komen te staan. De vraag is echter of deze oplossing van de rechter had moeten komen. De grenzen van de mogelijkheden van de rechter blijken immers uit de latere prejudiciële beslissing Sipor, waarin de Hoge Raad overwoog dat de Kolom-benadering beperkt is tot urenverlies, en zich niet uitstrekt tot herplaatsing in een andere functie tegen een lager loon. Op zich begrijpelijk, want het recht op transitievergoeding is zonder harde criteria, zoals arbeidsurenverlies, moeilijk af te bakenen. Maar is deze uitkomst wel juist, in die zin dat vergelijkbare gevallen gelijk worden behandeld? Neem een hoofdboekhouder die ziek wordt en problemen heeft haar oude werk te doen. Als haar arbeidsovereenkomst wordt teruggebracht met ten minste 20%, heeft ze recht op transitievergoeding. Als ze echter geen urenverlies lijdt, maar in functie teruggaat naar gewoon boekhouder, ook al is er 20% loonsverlaging, dan niet. In het eerste geval is er echter, naast de transitievergoeding, ook nog recht op een WW-uitkering (die bovendien soms op basis van een niet-wettelijke regeling aangevuld wordt tot een hoger bedrag en langer betaald wordt dan de wettelijke WW-uitkering), terwijl dit in het tweede geval niet zo is. In het tweede geval is er wel sprake van transitie naar een andere functie, en in het eerste niet. De doelstellingen van de transitievergoeding geven dus een andere uitkomst dan de uitkomsten in deze casus.
Hier liggen beperkingen voor de rechter. Een rechter kan geen regeling maken om tegemoet te komen aan de verschillende situaties. Hij kan ook niet in een uitspraak tot de conclusie komen dat er bij nader inzien, gelet op de onmogelijkheid om deze gevallen gelijk te behandelen, er toch geen recht is op transitievergoeding bij deeltijdbeëindiging. Hij kan ook geen regeling maken om ervoor te zorgen dat degene die met deeltijdbeëindiging wordt geconfronteerd bij later volledig verlies van de arbeidsplaats niet de dupe wordt van een eerdere achteruitgang in uren/loon. Kortom, sommige dingen zijn des rechters en andere des wetgevers.

En nu de rol van de wetgever. Boot, Houweling en Keulaerds hebben in kloeke banden de parlementaire geschiedenis van de Wwz en de WAB opgenomen. Deze zijn nuttig omdat per wetsartikel de toelichting, vragen van Kamerleden en antwoorden van het kabinet zijn geordend. Wat bij doornemen ervan opvalt, is dat vaak dezelfde vragen weer gesteld worden en dat hierop de eerder gegeven antwoorden herhaald worden, terwijl er alle reden was er dieper op in te gaan. Het lijkt erop dat ambtenaren vragen moesten ‘wegschrijven’, in plaats van ze echt te beantwoorden. Een hoofdvraag bij de transitievergoeding is bijvoorbeeld die naar de doelstellingen. Menig Kamerlid heeft opgemerkt dat niet aan beide doelstellingen altijd voldaan wordt. Zo is er wel recht op transitievergoeding bij ontslag na twee jaar ziekte, maar niet bij het bereiken van de AOW-gerechtigde leeftijd, terwijl er in beide gevallen in principe wél een inkomensvoorziening is en geen transitie. In de parlementaire discussie daarover wordt echter niet duidelijk hoe de doelstellingen zich tot elkaar verhouden en hoe moet worden omgegaan met geschillen waarin er aan geen van beide voldaan is.

Terug naar de relatie wetgever-rechter. De onduidelijkheid over de doelstellingen zien we terug bij de uitspraak over de transitievergoeding bij deeltijdbeëindiging. Gelet op de genoemde onduidelijkheid is het niet onbegrijpelijk dat de rechter niet toetst of aan beide doelstellingen is voldaan. Nog daargelaten dat de wetgever geen actie ondernam toen de vraag in de literatuur werd gesteld of er recht op transitievergoeding in dit soort situaties moet zijn.

Aannemelijk is dat er een wisselwerking is tussen de ruimte die de wetgever laat, en die de rechter neemt. Om tot een zo goed mogelijke afbakening te komen, hebben we een alert optredende wetgever nodig, die de gemaakte keuzes scherp beargumenteert. Dat verlangt eerlijkheid en vermelding van alle argumenten, bijvoorbeeld waarom AOW-ers geen recht hebben op transitievergoeding en arbeidsongeschikten wel. Soms kan dat terugkeer op eerdere schreden betekenen, zoals loskoppeling van de transitiefunctie van de -vergoeding en daarvoor een aparte regeling maken. Dat vereist ook een andere opstelling van Kamerleden, die hiervoor open moeten staan zonder elke vlieg te willen afvangen.
Op het eerste gezicht lijkt dit apolitiek wensdenken. Bij Kamerleden zien we echter steeds meer reflecties op het politieke bedrijf en de kwaliteit van wetgeving. Als inderdaad ruimte ontstaat voor een wezenlijk inhoudelijk debat en als de wetgever alert en duidelijk reageert op nieuwe ontwikkelingen, zou dit de ruimte voor de rechter kleiner kunnen maken. Dat is een zinniger aanpak dan een discussie over dikastocratie in het algemeen.